从P2P网贷平台到非法吸收公众存款罪有多远

引言

P2P网络借贷平台，是P2P借贷与网络借贷相结合的互联网金融服务网站。P2P是peer to peer lending的缩写，在借贷过程中表现为借款人直接对出借人，没有了银行这个信用中介机构，让借贷更便捷。

P2P模式分为直接融资和间接融资。在直接融资方面，P2P平台仅充当信息披露角色，帮助资金供求双方进行更高效的匹配，而不涉及资金运作，也不参与担保；但是在间接融资方面，P2P平台充当了以往商业银行金融中介的职能，负责从一方接入并向资金需求方提供实质资金，在这种情况下P2P就担当了资金转让与风险中介的角色。P2P平台间接融资很容易踏入刑法禁区，相关责任人可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

本文旨在通过最高检指导案例64号杨某等人非法吸收公众案，介绍P2P网贷平台模式下公司从事融资业务的法律禁区、非法吸收公众存款罪的惯用手段，并对从业者和投资者进行风险提示，以期提升我们的金融法律意识。

被告人基本情况

被告人杨某，男，浙江某集团有限公司法定代表人、实际控制人。

被告人张某，女，浙江某集团有限公司出纳，主要负责协助杨某调度、使用非法吸收的资金。

被告人刘某，女，上海某财富投资管理有限公司总经理，负责该公司业务。

被告人吴某，女，浙江某集团有限公司经理、某集团清算中心负责人，主要负责资金池运作有关业务。

案情简介

浙江某集团有限公司（以下简称某集团）成立于2013年2月28日。自2013年9月起，某集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨某利用其实际控制的公司又先后成立上海某财富投资管理有限公司（以下简称某财富）、某普惠投资管理有限公司（以下简称某普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，某普惠主要负责发展信贷客户（借款人），某财富负责发展理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限，承诺7%-15%不等的年化利率。

在线下渠道，某集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨某签订债权转让协议，或者通过匹配某集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨某个人名下42个银行账户，被某集团用于还本付息、生产经营等活动。

在线上渠道，某集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据某集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，某集团、杨某及某集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。某集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨某在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨某开设的个人银行账户，与线下资金混同，由某集团支配使用。

因资金链断裂，某集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日，某集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

判决结果

判处杨某有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元；

判处刘某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；

判处吴某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；

判处张某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

案件分析

辩护人认为：国家允许P2P行业先行先试，某集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚，犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。

公诉人认为：某集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介，某集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为，本质与商业银行吸收存款业务相同，并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定，未经批准实施此类行为，都应当依法追究刑事责任。因此，线上吸收的资金应当计入犯罪数额。

法院认为：某集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。某集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。

笔者认为：非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《中华人民共和国商业银行法》明确规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。本案中，杨某通过线上、线下两个渠道吸收并控制投资款的行为违反了《商业银行法》的规定，因此，其行为构成非法吸收公众存款罪。

P2P网贷平台的禁区

    【资金池】

2016年8月17日国务院法制办公布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，其中第10条规定网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事的12项禁止行为，包括网贷平台不能自融，不能做资金池归集资金，不能提供担保或承诺保本保息。这是对网贷平台设立资金池的禁止性规定，上述案例中，杨某因为通过网贷平台自融、自保，设立资金池，最终身陷囹圄。

对于P2P网贷平台而言，资金池是法律禁区，很多P2P网贷平台爆雷都是资金池惹的祸。法律之所以禁止网贷平台通过资金池归集资金，是因为资金归属不清、资金池中的资金被侵占或挪作他用，导致无法兑现。

   【犯罪手段】

    1、以合法形式掩盖非法目的。杨某等人非法吸收公众存款案不是个案，这类犯罪的手段很相似，即以看似合法的形式向社会不特定大众宣传其理财产品，吸引投资者购买理财产品，达到融资的目的。

    为了取得投资者的信任，违法者往往会在豪华地段开设实体店，并通过电视广告、网络、发传单等方式向社会大众进行宣传，从而取得广大民众信任。

2、借信息中介之名行信用中介之实。违法者一般采用线下与线上相结合的方式，利用互联网成立借贷信息平台，寻找投资者，募集资金。表面上看，P2P网贷平台的行为是提供借贷信息，实际上却是在归集、控制投资款，这些看似正常的P2P业务，已然违反了金融法律的规定。

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第3条第1款明确规定网络借贷信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。由此可见，网贷平台的性质是提供信息服务，而非提供类似银行的信用服务。

3、零风险高回报。零风险高回报是违法者引诱投资人的惯用手段，即承诺在一定期限内给予投资者较高的利息，没有任何风险。投资者在面对高息诱惑时其“防火墙”就自动关闭，心甘情愿的将资金投入违法者设立好的资金池中。

风险提示

1、金融从业者。这里的金融从业者，主要指的是公司的高级管理人员。高级管理人员在公司中职位高，权限大，对公司的决策和发展了解较多。恰恰因为其在公司中的职位和权限，高级管理人员往往被推定为知晓并参与公司的非法融资，从而被追究刑事责任。

任何单位或个人，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。作为高级管理人员，发现问题应及时向上级领导请示并保留好相关证据，比如请示报告、调查报告、风险评估报告等，避免被牵涉其中。

2、投资者。违法者利用投资者看中“零风险高收益”这一软肋，夸大宣传，且初期都会按约返息，取得投资者的信任，然后以各种理由推迟返本返息，最终爆雷。因此，投资者应警惕金融投资陷阱，在合理投资回报范围内理财，切勿相信“天上掉馅饼”，不要被所谓的高额返息所诱惑。

结语

经济的发展需要金融市场不断创新，但是无论怎么创新，都不能违反法律。P2P网贷是为出借方与借款方提供信息，它的本质是信息中介，未经批准不能进行融资，这一点是罪与非罪的关键。如果公司的网贷平台违法设立资金池，为借方担保，必然涉及非法融资！无论是公司实际经营者还是公司的高级管理人员，都会因此被追究刑事责任。如果集资参与者众多、涉案金额巨大，普通员工也将会被追究刑事责任。

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作者：

郝艳丽：北京首特律师事务所律师，曾在基层检察院工作10年，办理各类刑事案件，对金融类刑事犯罪尤其热爱。